난민의 지위에 관한 협약 상 '충분한 근거가 있는 공포'

난민협약상의 난민의 개념-> 5개의 개념요소

1. 박해

2. 충분한 근거가 있는 공포

3. 박해의 이유로서의 인종, 종교, 국적, 특정사회집단의 구성원 신분 또는 정치적 의견

4. 국적국 또는 종전의 상주국 밖 소재 포함

5. 국적국의 보호를 받을 수 없거나 보호받기를 원하지 않는 경우 혹은 종전의 상주국에 돌아갈 수 없거나 돌아가기를 원하지 않는 경우

제 2장 '충분한 근거가 있는 공포'의 의미

 제 3절 개념에 관한 기존 논의

 1. 전통적인 입장: 이분법적인 접근

 - UNHCR 편람에 반영: '충분한 근거가 있는 공포'는 '공포'라는 '정신상태'와 '충분한 근거'라는 '객관적 상황'으로 구성되어 있다고 함. 즉 '공포' 자체는 주관적인 것이고 '충분한 근거'는 객관적인 것이지만 후자가 없으면 난민의 지위는 부정되게 되고, 이 양자는 각각 독립된 요건으로 존재한다는 점에서 이분법을 취하고 있음.

주관적 요소로서의 '공포': 개인의 심적 상태, 신청자의 개인적 배경 및 가족의 배경, 그가 속한 인종, 종교, 국적, 사회적 또는 정치적 집단의 구성원 신분, 그의 상황에 관한 그 자신의 해석, 그리고 그의 개인적인 경험등이 고려 됨 (판단근거)

충분한 근거가 있는: 관련 배경 상황의 맥락에서 검토 되어야 함. 그의 성격, 배경, 영향력, 재산, 솔직함 등 모든 요소들이 평가 되어야 함.

박해: 통상인에게 있어서 수인할 수 없는 고통을 야기하는 공격 내지는 압박 - 일본

* 공포라는 심리와 관련한 논문/자료 찾아 읽기

2.비판적인 논의

2.2. 객관적 접근

- '충분한 근거가 있는 공포'는 본래 객관적인 개념이라는 주장

- "사실상... 개인의 심리상태는 거의 문제가 되지 않는다. 난민임을 주장하는 모든 사람은...현재의 규정상 박해를 받을 '공포'가 있는 것이다.''' 그가 본국으로 돌아갈 생각에 불안감에 떨고 있는지, 모든 위험에 대하여 용감하게 대처하려고 준비되어 있는지, 혹은 가능한 위험에 대하여 무감각하거나 심지어는 이를 인식하지 못하고 있는지와 무관하게 그러하다."

"충분한 근거가 있는 공포에 대한 이러한 두 갈래의 접근은 역사적으로도 옹호하기 어렵고 실천적으로도 의미가 없다. ...충분한 근거가 있는 공포는 난민 지위 신청자의 심적 상태와는 아무런 관련이 없다. ... 충분한 근거가 있는 공포라는 개념은 오히려 본래 객관적인 것으로서, 과거에 경험한 침해의 범위나 성격과 무관하게 현재 혹은 장래의 박해의 위험을 증명할 수 있는 사람으로 보호의 범위를 제한하고자 하였다."

"문제는 그가 국적국에 돌아갔을 때 어떻게 될 것인가이다. 그는 그곳에서 박해를 당할 것이라는 공포를 가지고 있다. 그런 상황이 벌어질 것인지 여부는 그 구가의 실제적인 상황을 검토하는 것을 통해서만 결정될 수 있다."

"협약의 진정한 목적은 얼마나 합리적이고 그럴듯하게 느끼건 간에 단지 그 공포를 완화시키는 데에 있는 것이 아니라 현실에서 충분한 근거가 있는 박해의 공포를 가진 불행한 사람들에게 안전한 피난처를 제공하는데 있다."

-> 출신국 상황이 안정되었음에도 불구하고, 개인의 주관적 공포가 남아 있는 경우. 또는 박해 받을 가능성이 미래에 잠재해 있음에도 불구하고 본인이 그 공포를 느끼지 못하는 경우가 있을 수 있다는 것. 또 실제로 협약 당사국의 결정례들의 경우 주관적 요소에 대한 평가가 이루어지고 있지 않고, 단지 객관적 상황에 대한 평가만을 통하여 난민 지위가 인정되고 있음. 또한 동일한 위험에 처한 사람들이 심적 상태 때문에 다른 보호를 받게 된다는 것은 이례적임. (SR씨의 케이스 경우가 떠오름.그녀가 인도적 체류 지위를 받을 수 있었던 합리적 근거가 궁금함.)

2.3. 주관적 접근

- 공포를 주관적인 요소, 특히 감정적 요소로 바라볼 뿐만 아니라 난민신청자 스스로의 평가, 즉 주관적인 평가 자체에 의미를 부여. '공포'그 자체는 난민에 의해서만 정의 가능한 개념이었고, 외적인 증거가 명백하게 난민의 진술과 모순되는 경우를 제외하고는 사법심사의 초점은 거의 전적으로 난민신청자의 신뢰성에 맞춰짐. '충분한 근거가 있는 공포'의 주관적 혹은 객관적 요소에 대한 섬세한 논의는 난민의 주체성을 부정하게 되고 난민신청자를 난민인정절차에서 점점 더 객채화하고 배제시키게 된다고 함. 주관적 공포에 대한 강조가 난민을 그 감정의 정도에 따라 차별하는 결과를 초래할 수 있다는 객관적 접근의 주장을 비판함. 주관적인 공포를 강조하는 접근이 신청자에게 제대로 된 절차의 주체로서의 지위를 부여함으로써 대부분의 결정구조에서 난민이 직면하고 있는 본래의 불평등성을 상당 부분 해소 할 수 있다고 주장. 객관적 평가는 모든 관련 증거를 공정하고 균형 있는 방법으로 평가하는 결정방식을 증진시켜야 함에도 불구하고 오히려 반대의 현상을 낳고 있다고 함. 객관적인 합리성이라는 기분은 종종 구체적인 맥락의 무시로 이어지고, 구체적 사례의 개별적인 검토보다는 신청자의 본국상황에 초점이 맞추어지게 된다는 것이다. 

- 이 입장은 객관적 접근을 실무에서 적용하게 되면 난민개념의 범위가 상당히 줄어들 수 밖에 없음을 강조 함. 이 입장은 난민인정절차가 미래예측을 중심으로 진행된다는 점에 주목한다. 그런데 미래예측은 기본적으로 불가능하고 객관적인 사실에 도달하는 과정이 아니라 사실을 추정하는 과정에 불과하기 때문에 난민법이 근거 없고 선입견에 입각한 추측에 심각하게 노출되어 있다고 함. 또한 미래예측을 위한 증거는 항상 불충분할 수 밖에 없고, 그 증거는 입수가 사실상 불가능한 외국에 존재하거나 설사 증거가 있다고 하더라도 본국의 공문서 등 신뢰할 수 있는 증거인 경우가 별로 없음을 지적 함. 결국 일반적인 증거의 부족이 신청자에게 부정적으로 작용할 가능성을 증폭 시키게 된다는 것.

- 공포가 객관적으로 평가되는 것 자체가 가능한지에 대해 의문을 제기하는 입장도 존재. 고통이나 고통에 대한 공포는 공유할 수 없는 형태로 다가오기 때문에 부정될 수도 확정될 수도 없으며, 이 고통이나 고통에 대한 공포는 공유되거나 언어로서 표현될 수 없다는 좀 더 근본적인 문제제기를 하고 있음. 제대로 해석되거나 공유될 수 없는 피해자의 고통을 이해한다고 말하는 결정권자의 행위는 고통을 입증할 수 있는 길이 봉쇄된 피해자에게는 상당한 불의의 형태를 띠게 됨.

* 컬트족 사례, 과연 그들의 공포 정도를 얼마나 인지하고 이해할 수 있는가?

- 즉, 객관적 평가의 대상으로서 '객관적인'사실이라는 것이 존재하는 것인지, 이러한 사실이 개인이 경험하는 고통과 공포에 관한 윤리적인 평가를 가능하게 할 수 있는지에 대하여 문제제기. 출신국 인권상황에 대한 많은 양의 정보가 '충분한 근거가 있는 공포'에 대한 간단명료한 평가방법을 제시하고 있는 것인지? '객관적인'평가에 도달하기 위한 목적이라는 것이 결국은 관련 당국과 법윈이 난민신청자에게 대하여 행하는 '주관적인' 평가를 위한 구실일 수 있음을 지적. 

2.4. 절차적 접근

- 난민협약상 '충분한 근거가 있는 공포'가 당사국들로 하여금 신청자 스스로의 위험에 대한 평가를 증거에 포함시킬 의무를 부과하고 있다고 판단함으로써 이를 '절차적 기준'으로 해석하고 있음. 절차를 구성함에 있어서 신청자에게 그 신청의 일부로서 자신의 위험에 대한 평가 전체를 제시할 수 있는 기회를 부여하는 것이 중요하다는 것. 반면 신청자의 위험에 대한 평가를 배제할 경우 신뢰성의 결여를 근거로 할 것이아니라 결정권자의 위험에 대한 평가를 근거로 결정을 내려야 한다는 것.

- 다른 입장에 대한 비판: 난민인정은 난민신청자와 난민결정권자 사이의 상호작용을 통해 이루어지는 것으로 결정권자를 배제하는 논의는 부당. 주관과 객관의 이분법 자체가 흐려서 결정권자의 현실에서의 행동방향에 대하여 혼란만을 초래하고 있음. 비엔나협약 제 31조에 입각하여 충분한 근거가 있는 공포를 객관적인 것으로만 해석하는 것은 받아들이기 어려움. '공포'에 대한 평가를 전체적으로 배제하는 것은 신청자로 하여금 자신의 주장을 펼칠 기회를 박탈하는 것.

제 4절 평가 및 실천적 함의

1. 평가의 전제

- (1) '충분한 근거가 있는 공포'의 의미의 문제는 난민 개념에서 중요한 요건사실의 실체적 내용을 확정하는 문제이다. 

- (2) '충분한 근거가 있는 공포'를 포함하는 모든 요건사실은 그것의 실체적인 내용이 '주관적'인 것이든, '객관적'인 것이든 혹은 양자를 모두 포함하는 것이든 '객관적'인 입증의 대상이 된다. 즉 증명과정을 증인, 감정인, 당사자 본인 등 인증과 문서, 검증물, 그 밖의 증거 등 물증, 즉 '객관화'된 증거방법을 통하여 이루어진다. 따라서 평가가 객관적이어야 한다는 것은 그 평가의 대상이 주관적 혹은 객관적 요건인가와는 무관한 것이다. 

- (3) 특정한 요건사실의 성격을 규정함에 있어 이를 주관적인 것과 객관적인 것 사이의 양자택일의 문제로만 바라보는 관점을 지양되어야 한다.

- (4) 개념의 실체를 무엇으로 바라보는가, 그리고 이를 어디에 위치시키는가에 따라 '충분한 근거가 있는 공포' 개념의 실질적인 의미가 달라질 수 있고 그 실천적인 함의에서 차이를 보일 수 밖에 없다고 보아야 함. 

2. 개념의 복합적 성격

- 난민협약의 목적은 난민의 실질적 보호이고, 그 보호의 내용은 '충분한 근거가 있는 공포'그 자체로부터가 아니라 그 대상이 되는 장래의 '박해'로부터 난민을 보호하여 그 자유로운권리를 향유하도록 하는 것이다. 따라서 난민은 본국에서 박해를 받게 될 것이라는 실질적이고 예상되는 위험에 직면한 자라고 보아야 하고, 이에 대해서는 일반적인 합의가 이루어지고 있다고 판단된다. 결국 현재 난민의 정신 상태나 본국의 상황 그 자체가 아니라 장래 사실인 박해, 그리고 그 발생의 가능성 혹은 위험에 초점이 맞춰지는 것이다. 따라서 난민의 핵심 판단 기준인 '충분한 근거가 있는 공포'는 박해가 장래 발생할 가능성 혹은 그 위험을 의미한다고 보아야 한다. '충분한 근거가 있는 공포' 개념에 관한 다양한 입장은 결국 이를 무엇을 근거로 판단할 것인지, 객관적 혹은 주관적 평가에 어느 정도 의미를 부여할 것인지에 대한 차이에 기초하고 있다. 문제는 이러한 장래의 박해 가능성이나 그 위험 자체는 곧바로 인식할 수 있는 외계의 사실이거나 내심의 사실이 아니라는 점이다. 그리고 그것은 직접증거에 의하여 입증이 가능하지 않고 오직 간접증거를 통해서만 추론이 가능한 사실이라는 점에 주목할 필요가 있다. 

'충분한 근거가 있는 공포'에서 '공포'의 사전적인 의미는 '위험에 대한 예측 혹은 인식에서 유래하는 불쾌한(강한)감정' 혹은 '불안한 우려'이다. 즉 '공포'의 일반적인 의미는 주관적인 감정을 중심으로 해석될 수도 있고 미래에 대한 예측적인 평가를 중심으로 해석될 수도 있고 양자의 종합 등으로 이해될 수도 있다. 다만 어떠한 해석에 근거하든지 '공포'의 통상적인 의미에 의하면 적어도 이는 감정이라는 감성적인 측면뿐만아니라 미래의 상황에 대한 예측과 인식이라는 인지적 측면을 포함하고 있다. 그리고 어떻게 접근하든지 이러한 '공포'는 적어도 문언상의 의미에서는 내심의 사실, 즉 주관적인 측면을 가지고 있다고 보아야 한다. 

한편 '충분한 근거가 있는 공포'를 장래의 박해가능성 혹은 그 위험으로 이해하면 그 가능성이나 위험을 드러내주는 요소들, 즉 그 현실화의 가능성을 추론하게 하는 사실들이 '충 근 공'의 개념 요소를 형성하게 된다. 그리고 위 주관적 공포 외에도 인식 가능한 외계의 사실인 과거의 박해사실, 출신국의 인권 상황 혹은 그 변화 등도 박해 가능성 혹은 그 위험을 추론하게 하는 중요한 지표가 될 수 있다. 

또한 장래의 박해가능성 혹은 그 위험의 현실과 가능성 여부는 한편으로는 전술한 주·객관적인 요소를 통해 드러나기도 하지만 다른 한편으로는 주·객관적인 요소들에 의해 영향을 받기도 한다.   잠재적 박해자의 의사와 능력, 보호의무자로서 출신국의 의사와 능력 등이 박해에 직접적인 영향을 미친다. 그리고 난민 개인만을 놓고 보더라도 상호연관되어 있는 다양한 주·객관적인 요소들이 '충분한 근거가 있는 공포'에 영향을 미치게 된다. 난민의 본국 상황 혹은 박해 현실에 대한 인식, 이러한 인식에서 초래되는 두려움 및 이러한 두려움의 결과로서의 난민의 행태, 박해사유와 관련된 신념의 존부, 정도 및 표현의 방식, 박해사유와 관련된 의지 및 의지의 지속가능성, 그리고 의지의 표현으로서의 행위 등이 그것이다. 이러한 점에서 '충분한 근거가 있는 공포'의 개념은 주·객관적인 요소를 아우르는 복합적인 개념으로 이해될 필요가 있다고 하겠다. 

중략

제 5절 소결

- 난민협약의 성립 과정에서 '충분한 근거가 있는 공포'의 개념에 대한 충분한 논의가 이루어지지 않았고, 따라서 그 의미를 파악할 수 있는 충분한 자료가 제공되고 있지 못하다. 다만 이 개념의 등장은 역사적으로 특정한 범주화를 통해 규정되던 난민의 개념의 개별화를 의미했고 협약상 난민의 다른 개념요소들이 집중되어 있는 핵심적인 개념요소로서 중요한 의미를 지닌다.

- 협약의 목적이 난민의 인권의 실질적 보호에 맞추어져 있음에 따라 '충분한 근거가 있는 공포'의 해석에 있어서도 이러한 협약의 목적이 충분히 반영되도록 하여야 하고 이주통제의 관점을 도입하여 난민의 범위를 제한하려는 시도는 지양될 필요가 있다. 그리고 난민협약이 살아있는 조약으로 작용할 수 있도록 이 개념은 난민의 다른 개념요소들, 현재의 국제인권기준 등과의 관계에서 파악되고 이해되어야 한다. 그리고 지나친 분석적인 접근과 분해된 모든 개별요소의 충족을 요구하는 방식의 위험성에 대해서도 충분한 주의를 요한다. 따라서 분석적인 접근을 어느정도 전제로 하더라도 결국에는 이를 총체적으로 파악하려는 노력이 동시에 수반되어야 한다. 

"언어에 배타적으로 집중하기보다는 협약 전체의 관점에서 납득할 수 있는 의미와 협약의 기초자들이 달성하기 위하여 노력한 목적을 추구함으로써 제 1조 A항 제 2호의 참된 의미에 접근할 가능성이 많다. 필요한 것은 협소한 언어학적 접근이라기보다는 넓은 접근이다."

- '공포'의 사전적인 의미에 비추어 보면 이는 두려움이라는 감정적인 요소와 미래의 상황에 대한 예측과 인식이라는 인지적인 요소를 지닌다고 볼 수 있다. 그러나 난민협약의 보호의 내용이 '충분한 근거가 있는 공포'가 아닌 그 대상이 된 장래의 '박해'로부터의 보호라고 했을 때 이 개념은 박해가 장래 발생할 가능성 혹은 그 위험의 의미를 내포하게 된다 . 그리고 이러한 가능성이나 위험은 그 자체로 주관적 혹은 객관적 성격을 가진다기보다는 그 가능성 혹은 위험의 현실화에 영향을 주거나 이를 드러내주는 다양한 주·객관적인 요소들로 이루어져 있다고 보아야 한다. 즉 잠재적 박해자 혹은 보호의무자의 의사, 난민의 두려움, 인식, 신념, 의지 등의 주관적인 요소와 이러한 주관적 요소가 표출되어 드러난 결과, 출신국의 객관적인 상황 등 다양한 요소들이 상호작용하고 변화하며 이 개념을 구성하는 것이다.

- 주관적 접근의 경우 객관적인 요소를 사실상 평가의 대상에서 배제하고 객관적인 평가로서의 입증의 문제에 대해서도 주관적인 평가의 가능성을 시사하고 있다. 또한 절차적 접근도 개념의 적용 이전에 확정되어야 할 개념의 해석문제를 적용의 문제로 대체하는 문제점을 가지고 있다. 한편 전통적인 입장의 이분법적인 접근과 객관적인 접근은 모두 '주관적'인 요소를 주로 두려움이라는 감정으로 바라보면서 이를 협소하게 이해하는 데에서 출발한다. 그리고 양자 모두 난민협약의 문언이나 난민협약의 성립과정등을 그 입장의 근거로서 제시한다.  그러나 문언주의적인 접근에 입각하더라도 이러한 해석이 과연 정당화 될 수 있을지 의문이고, 앞에서 살펴 본 바와 같이 이러한 근거들은 종종 순환논리에 기초하고 있다. 결국 이러한 다양한 논의는 그 추구하는 의도와 무관하게 실제에 있어서는 '충분한 근거가 있는 공포'가 다양한 주·객관적인 요소들을 포함하는 복합적인 개념으로서의 성격을 가진다는 점을 반영하지 못하거나 이를 왜곡시킬 위험성을 지니고 있다고 볼 수 있다.

- '충분한 근거가 있는 공포'개념은 객관적인 요소와 더불어 두려움으로서의 감정, 신청자의 인식, 신념 또는 의지, 잠재적 가해자 혹은 보호의무자의 의사 등 여러 주관적인 요소들을 포함한다. 그러나 이것이 단지 주·객관적인 요소가 함께 고려되어야 한다는 것만을 의미하는 것은 아니다. 이러한ㄷ ㅏ양한 요소들의 과거, 현재, 미래의 상호작용의 가능성 혹은 변화가능성이라는 구체적인 맥락 하에 각각의 요소가 평가되어야 함을 의미하는 것이다. 따라서 하나의 객관적인 상황도 그 자체로서가 아니라 그 상황에 영향을 주거나 이 상황을 드러내주는 이러한 주 ·객관적인 요소와의 관계 속에서 파악되어야 하는 것이다.

- 개념의 해석은 그 적용을 위한 실천적인 지침을 제시하는 것이어야 한다. 그러나 주관적인 접근과 절차적인 접근은 '충분한 근거가 있는 공포'의 의미 자체에 대한 논의구조를 벗어나고 있어 유의미하고 실천적인 지침으로서의 역할을 할 수 없다는 한계가 있다. 전통적인 입장에 기초하게 되면 주관적인 요소는 증명이 필요한 독립된 요건으로서 존재하게 되고 이는 난민의 개념의 엄격한 제한으로 귀결된 가능성이 많다. 그러나 충분한 근거가 있는 공포가 다양한 주 ·객관적인 요소를 포함한다는 것이 이들 모두를 증명이 필요한 요건으로 보아야 한다는 의미는 결코 아니며 이는 모든 요소들이 충분히 고려되고 판단되어야 한다는 의미로 해석되어야 한다. 또한 전통적인 입장은 주관적인 요건에 대한 평가를 '난민신청자의 신뢰성'평가의 문제로 대체하여는 경향을 보이고 있다. 객관적인 접근도 신뢰성 평가는 주관적인 요건과는 무관하다고 하면서도 '난민신청자의 신뢰성'평가를 '충분한 근거가 있는 공포'에 대한 평가의 한부분으로 위치시키고 잇다. 그러나 '난민신청자의 신뢰성' 평가는 결정권자의 자의적인 판단의 여지를 늘리고 난민개념의 제한적 해석으로 이어질 위험성이 있다. 한편 객관적인 접근은 주관적인 요소를 배제하고 객관적인 요소에 대한 평가만을 주장한다. 그러나 주관적인 요소도 '충분한 근거가 있는 공포'의 중요한 구성부분이다. 예컨대 주관적인 요소인 트라우마는 '충분한 근거가 있는 공포'의 지표로서 그 자체가 하나의 중요한 증거방법이 될 수 있다고 보아야 한다. 이 입장에 의하게 되면 '충분한 근거가 있는 공포'의 적용과정에서 난민의 특수성이 반영되기 어렵고 그 총체적 혹은 동적 성격이 간과되어 난민인정이 제한적으로 이루어지게 될 수 있다.

- 결국 '충분한 근거가 있는 공포'는 정치·경제·사회·문화적으로 비호신청국과는 전혀 다른 특정 국가와 관련되고 박해자와 난민의 주관적 및 객관적인 요소들이 복합적으로 상호작용하는 동적인 개념으로 파악되어야 한다. 이러한 해석은 난민의 실질적 보호의 관점에서 '충분한 근거가 있는 공포', 나아가 난민의 개념의 실체에 좀 더 정확하게 다가갈 수 있다고 판단된다. 한편 이 개념이 난민인정의 요건사실로서 구체적인 사례에서 적용되기 위해서는 관련된 제반의 사실에 대한 확정을 필요로 한다. 또한 입증의 책임과 정도의 문제와 더불어 '충분한 근거가 있는 공포', 즉 박해가능성 혹은 그 위험의 현실화 가능성은 어느 정도이어야 하는지의 문제가 남게 된다. 그리고 이러한 논의는 비록 '공포'의 개념과는 논리적으로 구별되는 독립적인 것이지만 위의 논의의 연장선에서 그 입증과 난민의 절차보장까지가 검토되어야 '공포'의 개념과 그 함의에 대한 전체적인 평가가 제대로 이루어질 수 있을 것이다.

 

 

제 3장 '충분한 근거가 있는 공포'의 입증

 

제 1절 입증의 구조 및 특수성

1. 입증의 구조

- '충분한 근거가 있는 공포'는 상호작용하면서 변화하는 다양한 주·객관적인 요소들의 영향을 받거나 이들을 통해서 드러난 박해의 가능성 혹은 그 위험이 현실화될 가능성을 의미한다. 이와 같은 개념의 확정을 전제로 하였을 때, 그 적용, 즉 사실의 확정과 그에 대한 판단과 관련하여서는 다음의 수순에 따르게 된다. 난민신청과 더불어 그리고 그 이후의 과정에서 '충분한 근거가 있는 공포'에 대한 신청자의 주장과 진술, 그리고 관련된 기타 증거가 제시되게 된다. 그러나 이 개념자체는 미래 예측적인 성격을 가지기 때문에 이를 직접 증명할 길이 없고 결국 이에 이르게 된 간접사실에 대한 증거가 제시되게 된다. 난민인정의 결정권자는 여기서 주장되고 제시된 개별적인 사실에 대한 증거를 바탕으로 그 개별적인 사실 여부에 대한 확정을 하게 된다. 나아가 이렇게 확정된 간접사실들로 주요사실인 '충분한 근거가 있는 공포'의 존재를 추론하고 그 박해가능성의 정도를 평가하여 이 요건이 충족되었는지 여부를 최종저으로 확정하게 되는 것이다.

따라서 '충분한 근거가 있는 공포'라는 요건사실의 충족 여부를 판단하기 위해서는 이를 뒷받침하기 위하여 주장되는 간접사실에 대한 확정이 선행되어야 한다. 그러나 기존의 논의는 주요사실인 '충분한 근거가 있는 공포'의 정도의 문제와 이를 추론하게 되는 간접사실의 입증 문제를 명확하게 구별하지 않음으로써 혼란을 초래한 면이 없지 않다. 즉 '충분한 근거가 있는 공포'의 간접사실의 확정 문제로서의 입증책임과 입증 정도의 문제와 '충분한 근거가 있는 공포', 즉 박해가능성과 그 위험의 정도의 문제는 별도로 검토할 필요가 있는 것이다. 한편 상당수 국가의 공식적 판단기준 및 판례들에서 강조되고 있는 '신뢰성'이 '공포'의 평가에서 어떤 이치를 점하고 있는지에 대해서는 별도의 검토를 요한다.

 

2. 입증의 특수성

- 확정을 위한 입증의 문제는 특히 난민지위 인정절차에서 일반적인 절차보다 더 맣은 한계와 문제점을 가지고 있다고 보아야 함.

- 첫째, 입증의 대상이 되는 주요사실로서의 '충분한 근거가 있는 공포'는 다양한 주·객관적인 요소들로 구성된 복합적이고 총체적·동적 성격을 가진 개념이다. 이는 주관적인 요소만을 혹은 객관적인 요소만을, 아니면 분리된 양자를 따로 판단하여 확정될 수 있는 개념이 아니다. 즉 입증의 과정 자체가 이들의 상호작용 및 변화가능성을 충분히 고려하는 과정이어야 한다. 이 개념에 대한 총체적·동적 접근에 대해서는 모든 요소를 모든 맥락에서 판단해야 한다는 것은 불가능한 것을 요구하는 것이 아닌가 혹은 항상 판단이 부족하다는 평가가 나올 수 밖에 없는것 아닌가 하는 비판이 제기되 수 있다. 그러나 이는 하나의 객관적인 상황을 하나의 사실로서 확정하기 이전에 '왜 이러한 상황이 초래되었는가', '이러한 상황에는 어떠한 것들이 작용하였는가', '이러한 상황의 변화가능성과 그 요인은 무엇인가'등을 적어도 한번쯤은 진지하게 자문하여야 함을 의미한다. 그리고 이러한 질문에 대한 답이 확정된 사실의 내용이 포함되어야 함을 의미한다고 보아야 한다.

- 둘째, 난민은 그것이 자신의 신분과 관련된 것이건 과거의 박해사실에 대한 것이건 기본적으로 모든 증거를 가지고 있거나 이를 용이하게 입수할 수 있는 위치에 있지 않기 때문에 입증이 곤란한 위치에 처해 있다. 심사당국은 난민신청자의 개인적인 사정과 그 출신국의 상황에 관심을 가지지만 두 가지 모두 '증거의 공백' 상태에 놓여있다. 관련 사실은 대부분의 경우 심사를 하는 국가 외의 국가에서 벌어진 것이고, 결정권자가 증거 확보를 위해 출신국 당국에 협조를 요청하는 것도 거의 상상하기 어렵다. 신청자는 발생한 사건에 대하여 진술하지만 이를 뒷받침할 물증이 거의 없을 가능성이 많고, 국가정보도 일반적인 것이고 그 자료를 신청자의 구체적인 상황에 접목시키기 어려운 경우도 많다. 서증은 거의 기대하기 어려운데 공문서는 확보가 용이하지 않고 사문서는 쉽게 위조가 가능하며, 증인 확보도 어렵다. 난민심사국의 대사관의 보고서들은 외교적인 고려 하에 실제 상황을 제대로 반영하지 않거나 출신국의 공식입장을 무비판적으로 서술할 가능성이 많다. unhcr편람도 난민의 성격상 박해의 내용이나 가능성, 이에 대한 공포, 원인에 관한 충분한 객관적인 증거자료를 갖추지 못하는 것이 일반적이라는 점이 고려되어야 함을 강조하고 있다. 즉, 신청자는 종종 서류나 다른 증거로서 자신의 진술을 뒷받침하지 못하고, 신청자가 자신의 진술의 증거를 제출하는 경우는 오히려 예외에 속한다는 것이다. 편람은 또한 난민인정과 관련된 증거의 요건은, 난민신청을 하는 자가 처해 있는 특별한 상항에 기인하는 입증의 어려움을 고려해 볼때, 너무 엄격하게 적용되어서는 안 된다고 지적한다. 즉, 난민이 자신의 사안의 모든 면을 '입증'하기란 불가능하고, 실제로 이것이 요건이라면 난민의 대부분은 그 자격이 인정되지 않을 수 있다는 것이다.

- 셋째, 충분한 근거가 있는 공포의 개념은 신청자에게 어떤 일이 벌어졌는가 뿐만 아니라 궁극적으로는 어떤 일이 벌어질 것인가와 관련된다. 즉 박해의 잠재적 위험이 검토되는 것이고 따라서 그 과정은 예측을 수반하게 된다. 미래의 가정적 사실이고 가능성의 판단이므로 직접적인 증명이 불가능하고 간접사실의 증명을 통하여 이를 간접적으로 추인할 수 밖에 없다는 특수성이 있기 때문이다. 그러나 이는 현실에서 난민법이 근거가 없거나 편견에 기초한 추측에 쉽게 노출될 수 있고, 이주통제의 관점에 기초한 결정권자의 선입견이 난민인정에서 결정적인 역할을 할 위험성이 존재한다는 것을 의미하기도 한다. 또한 공포의 대상인 박해는 단순한 위해를 의미하는 것이 아니고 특정한 행위를 요하기 때문에 사람의 태도와 관련된다. '공포'에 대한 판단은 단순한 미래 예측이 아니라 잠재적인 박해자의 선택에 대한 예측이라는 추가적인 불확실성을 그 특징으로 한다고 볼 수 있다. 또한 결정권자는 궁핍한 사정에 놓인 난민신청자를 사실상 통제할 수 있는 지위에 놓여 있다. 난민문제는 개별사건의 증거에 의해 결정이 이루어진다는 면에서는 개별적이고 사적이지만, 외교적 혹은 정치적 고려가 반영될 여지가 많다. 결국 누가 어떠한 사실을 간접사실로 규정할 것인가, 그리고 그 간접사실로부터 주요사실을 추론하는 것의 정당성은 어떻게 확보될 수 있는가의 문제가 제기될 수 밖에 없는 것이다. 

*난센의 지원여부 결정에 대한 '난민'인가 그렇지 아니한가, 에 대한 부분에 있어서 개인차가 컸던 것의 괴리를 줄이는 것, 판단의 정확성과 객관성을 요하고자 함에 이 보고서를 집어 들었던 것이 컷으나, 본 논문의 결론 또한 이렇단 말인가? 결국 누가 어떠한 '주관적 판단'을 하는가에 대해 난민의 지위 여부가 결정 될 수 밖에 없는 것인가?

- 넷째, 물리적인 입증의 어려움으로 인하여 비록 작은 것이나마 신청자가 제출하는 증거는 유의미한 증거로서 그 사실 판단의 핵심을 이루게 된다. 따라서 난민인정에 있어서 신청자 진술의 신뢰성의 문제는 매우 중요할 수밖에 없다. 신청자와 결정권자는 상당히 다른 문화적 배경을 가지고 있을 가능성이 많고 이는 많은 오해를 유발하기 쉽다. 경우에 따라서는 동일한 상황에 대하여 '박해의 가능성'을 바라보는 관점도 상이할 수 있다. 신청자로부터 증거를 확보하는 것이 곤란할 수 있는데 이는 신청자의 경험과 현재의 건강 상태 떄문일 수도 있고, 경우에 따라서는 사실조사절차의 경직성과 강압성 때문일 수도 있다. 즉 신뢰성의 문제는 난민이 처한 이러한 특수한 사정들을 충분히 파악하고 이해하는 전제에서 난민인정절차가 진행되어야 함을 의미한다. 그러나 많은 경우 결정권자는 난민신청자의 신뢰성에 대하여 선험적인 판단을 가지고 접근하는 위험성이 있다.

 

제 2절 입증책임

- UNHCR편람에 의하며 입증책임은 원칙적으로 신청자에게 있는 반면, 관련 사실을 확인하고 평가하는 의무는 신청자와 심사관간에게 분담하게 된다. 신청과 관련된 사실들에 대하여 진실된 진술을 한 신청자의 경우 증명책임을 다 한 것이 되고, 이 사실들에 근거하여 적절한 결정이 내려질 수 있다. 심사관에게 분담된 관련 사실을 확인하고 평가하는 임무는 관련 출신국가의 객관적인 상황에 대한 심사관의 지식등에 의하여 달성되게 된다. 즉, 난민신청자의 신뢰성 있는 진술이 이루어지면 그에게 그 진술을 확정할 자료를 제출할 의무는 없다고 보 수 있고 오히려 심사 당국이 정보를 제시할 의무를 지게 된다.

'사실을 확인하고 평가하는 의무'가 신청자와 심사관간에게 분담된다는 것은 엄밀한 의미에서는 입증책임의 문제라기보다는 변론주의 및 직권탐지주의와 관련된다. (변론주의는 소송자료 즉 사실과 증거의 수집· 제출의 책임을 당사자에게 맡기고, 당사자가 수집하여 변론에서 제출한 소송자료만을 재판의 기초로 삼아야 한다는 입장이다/직권탐지주의는 소송자료의 수집·제출책임을 당사자가 아닌 법원이 지게 되어 있는 입장이다) 즉 심사당국도 정보를 제시 할 의무를 부담한다는 것은 직권탐지주의의 부분적 도입을 의미한다. 그런데 직권탐지주의는 당사자의 주장책임을 배제하여 당사자가 주장하지 않은 사실도 심판기관이 그 책임하에 직권으로 수집하여 결정의 기초로 삼아야 함을 의미한다. 또한 당사자의 주관적 입증책임을 배제하여 당사자의 증거신청여부에 불구하고 심판기관은 원칙적으로 직권증거조사의 책임을 지게됨을 의미하기도 한다. 결국 난민인정절차에서 직권탐지주의의 부분적 도입은 필연적으로 난민신청자의 주장책임과 주관적 입증책임에 영향을 줄 수 밖에 없다. 따라서 난민인정절차에서 심사당국의 '사실을 확인하고 평가하는 의무'는 입증책임의 문제아 직접적으로 관련되게 되고 이는 결과적으로 입증책임의 부분적인 전환 혹은 완화를 가져 오게 된다.

위 UNHCR의 입장은 다수의 당사국의 지지를 받고 있다. 캐나다 연방항소법원은 난민신청자가 그 증거를 확인하고 주장을 펼칠 수 있도록 난민결정기관이 확보한 모든 관련 정보는 난민신청자와 반드시 공유되어야 함을 강조하고 있다.

심사당국의 정보제시의무는 객관적이어야 하고 난민의 지위를 부정하기 위한 접근이라는 목적은 그 어떤 경우에도 정당화 될 수 없다고 보아야 하고 이는 관련 결정을 취소할 수 있는 사유로 분명하게 확인될 필요가 있다. 특히 '출신국의 인권상황'이나 '같은 상황에 놓인 사람의 사정'등에 관해서는 확실하고 풍부한 정보를 수집할 수 있는 인정기관 측이 책임을 가지고 수집하고 분석하는 조사를 수행할 의무가 있다고 볼 수 있다.

 

제 3절 입증의 정도

- 한국의 경우 현행 민사소송과 행정소송에서 일반적으로 요구되는 입증의 정도는 '고도의 개연성 확신', 즉 십중팔구까지는 확실하다는 확신이고, 객관적으로는 고도의 개연성, 주관적으로 법관의 확신 두 가지를 요구한다.

- 영미법계에 있어서 민사사건에서는 '사실이 존재할 가능성이 사실이 존재하지 않을 가능성보다 높으면'된다는 것.

- UNHCR편람은 이러한 각국의 입증의 정도에 관한 법제를 전제로, 특별한 원칙을 명시하고 있다. 즉 신청자의 주장이 신뢰성이 있는 것으로 생각되면, 그 주장에 반하는 상당한 이유가 없는 한, 심사관은 증거가 불충분한 경우라도 신청자에게 '유리한 해석에 의한 이익'을 부여하여야 한다는 것이다. 이 '유리한 해석에 의한 이익'의 부여라는 원칙은 난민인정심사와 결정에 관여하는 모든 행정 및 사법 관계자들이 면담, 심사 및 결정의 전 과정에 있어 항상 염두에 두어야 하는 원칙으로 제시되고 있다.

- 신청자의 진술만으,로 그 입증책임을 다한 것이 될 수 있다는 것은 증거법적으로 매우 중요한 의미를 지닌다. 하나의 진술만을 가지고, 그것도 직접적인 이해관계자인 당사자의 일방적인 진술만을 가지고 보강증거 없이 어떤 사실을 인정하는 경우는 상정하기 어렵기 때문이다. 진술의 신뢰성과 사안이 불분명한 때에 이르렀음을 전제로 우선, 신청자의 주장사실에 대한 진술증거만으로 그 입증이 이루어진 것으로 되고, 곧바로 그 반대의 입증책임이 심사당국으로 넘어간다는 점에서 사실상 입증책임의 전환이 이루어진다고 볼 수 있다. 둘째, 통상의 절차에서 당사자 자신의 진술증거는 심사 당국의 확신을 형성하는 것이 거의 불가능하고 평가되는 사실의 존재가능성도 매우 낮을 수 밖에 엇다. 결국 이러한 낮은 가능성만으로도 입증이 이루어진 것으로 본다는 점에서 입증 정도의 완화를 의미한다. 셋째, 주장사실을 뒷받침할 별도의 인증 혹은 물증이 필요하였을 것이지만 진술증거만으로 사실 확정이 이루어진다는 점에서 사실상 입증책임의 완화가 이루어진다고 볼 수 있다.

- '유리한 해석에 의한 이익'의 부여라는 원칙은 형사소송에서의 '불분명할 때에는 피고인의 이익으로'의 원칙과 유사한 구조를 가지고 있으나 이 원칙은 증명이 불충분하여 요건이 되는 사실의 존부가 불분명할 떄 픽인에게 유리하게 사실이 존재하지 않는 것으로 판단하는 것을 의미한다. 난민인정절차에서는 본 원칙에 의하면 요건이 되는 사실의 존부가 불분명할 때 난민신청자에게 유리하게 그 사실이 존재하는 것으로 판단하게 된다.

- 캐나다:  신청자의 진술이 신뢰성이 있으면 이를 보강할 서면 증거를 제출할 필요는 없다고 판시. 난민신청자의 증거에 본래적인 모순이 존재하거나 이와 직접적으로 충돌하는 서면증거가 없는 한 그 증거는 신뢰성이 있는 것으로 판단되어야 하며 보강증거를 요하지 않는다고 판시. 박해의 객관적인 증거가 있는 경우, 진술이 과장되었다는 사실만으로 그 신뢰성을 부정할 수 없다는 판시도 하고 있다. 또한 핵심적이지 않은 사실과 관련하여 신뢰성이 부족한 경우, 이는 그 주장에 결정적인 영향을 줄 수 없다고 하고 있다. 신청자의 증거가 통역을 통해 제시된 경우에는 신뢰성의 판단에 있어서 특별한 주의를 요한다고 설시하였다. /기존의 민사 혹은 행정법상 입증의 정도보다 사실상 더 낮은 입증의 정도를 요구하게 되는 것으로 보아야 한다.

 

제 4절 '충분한 근거가 있는 공포'의 정도

- 난민협약의 기초과정에서, 관련 위원회는 UNHCR의 전신인 IRO의 헌장에 규정된 '합리적 근거' 대신에 '충분한 근거가 있는'이라는 표현을 채택하였다. 그리고 그 초ㅣ종 보고서를 통해 그 의미를 박해를 두려워하는 '상당한 이유'로 해석한 바 있다. 그리고 UNHCR편람 은 신청자가 출신국으로 돌아간다면 협약상의 난민정의에 언급된 동일한 이유로 참을 수 없는 것이 될 것임을 신청자가 '상당한 정도'로 입증할 수 있다면, 이는 충분한 근거가 있는 공포로 판단되어야 한다고 언급하고 있다. 이러한 표현만을 가지고 그 정도가 어떠해야 하는지를 판단하는 것은 용이하지 않다. 다만 여러 학자들은 난민협약상 '충분한 근거가 있는 공포'에 대한 기준은 '사실이 존재할 가능성이 사실이 존재하지 않을 가능성 보다 높은 정도'를 요구하지 않는다고 지적하고 있다.

"신청자의 출신국에서 남성 성인 중 1/10이 사형에 처해지거나 멀리 떨어진 노동캠프로 보내진다고..가정해보자..이러한 경우에 이 문제가 된 국가를 탈출하는 데 성공한 사람이 귀국 시 '박해를 받을 우려가 있는 충분한 근거가 있는 공포'를 가진다는 것은 너무도 자명하다"

결국 '충분한 근거'는 '합리적 의심을 가질 수 없는 정도'나 '사실이 존재할 가능성이 사실이 존재하지 않을 가능성보다 높은 정도'보다 낮은 정도를 의미한다고 보아야 한다는 것이다. 단순한 추측이나 예측까지 충분한 근거가 있는 공포라고 볼 수는 없지만, 심지어는 단지 10%의 박해의 가능성만 인정되어도 난민인정이 가능하다는 것이 다수 협약 당사국의 확립된 판례이다.

미국 연방규정의 경우, '충분한 근거가 있는 공포'의 판단 기준으로 '합리적 가능성'을 제시하고 있는데, 이에 대한 해석은 변화를 겪어 왔다. (박해를 받을 우려가 있는 충분한 근거가 있는 공포에 질적인 접근을 강조, 그러나 질적인 접근을 한다고 하더라도 기존의 일반 사건에서의 입증의 정도와 관련된 기준과 어떠한 차이가 있는지를 밝히지 못한다면 결국 기존의 기준을 따르겠다는 것 이상의 의미를 가지기는 힘들다는 점을 이민항소위원회가 간과..